Eine Direktvergabe aufgrund eines technischen Alleinstellungsmerkmals nach § 14 Abs. 4 Nr. 2b VgV erfordert eine sorgfältige, aktuelle und europaweite Markterkundung. Das hat das OLG Dresden mit Beschluss vom 28. August 2025 (Verg 1/25) klargestellt und damit die Anforderungen an die vergaberechtliche Vorbereitung solcher Vergaben präzisiert.
Zum Sachverhalt
Ein sächsisches Krankenhaus hatte eine Zeiterfassungssoftware direkt vergeben und sich dabei auf eine zertifizierte Schnittstelle als technisches Alleinstellungsmerkmal im Sinne des § 14 Abs. 4 Nr. 2b VgV berufen.
Im Vorfeld hatte der öffentliche Auftraggeber Gespräche mit anderen Kliniken und einzelnen Softwareherstellern geführt und war dabei zu dem Schluss gelangt, dass lediglich ein einziges Unternehmen über eine zertifizierte Schnittstelle zu seinem Krankenhausinformationssystem verfüge. Er veröffentlichte daraufhin eine freiwillige Ex-ante-Transparenzbekanntmachung im Amtsblatt der EU und schloss den Vertrag im Wege eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb.
Ein Wettbewerber rügte dieses Vorgehen: Er machte geltend, selbst in der Lage zu sein, eine geeignete Software zu liefern, und bestritt das Vorliegen eines technischen Alleinstellungsmerkmals. Der geschlossene Vertrag sei daher nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB unwirksam. Nach erfolgloser Rüge beantragte der Wettbewerber bei der Vergabekammer Sachsen die Feststellung der Vertragsunwirksamkeit. Mit Erfolg. Der Auftraggeber legte Beschwerde beim OLG Dresden ein.
Das OLG Dresden bestätigte im Ergebnis die Unwirksamkeit des Vertrages. Die vom Auftraggeber geführten Gespräche genügten nicht den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Markterkundung. Auch die freiwillige Ex-ante-Transparenzbekanntmachung konnte die Unwirksamkeit des Vertrags im vorliegenden Fall nicht verhindern.
Hintergrund: Ex-ante-Transparenzbekanntmachung und die Fastweb-Entscheidung des EuGH
Die Möglichkeit, eine Direktvergabe durch eine Ex-ante-Transparenzbekanntmachung vor Nachprüfungsanträgen abzusichern, geht auf die Rechtsprechung des EuGH zu Art. 2d Abs. 4 der Rechtsmittelrichtlinie zurück und ist heute in § 135 Abs. 3 GWB geregelt. Grundlegend dazu ist das Urteil des EuGH vom 11. September 2014 (Rs. C-19/13 – Fastweb).
In jenem Verfahren hatte das italienische Innenministerium einen Telekommunikationsauftrag ohne Ausschreibung direkt an Telecom Italia vergeben, zuvor eine Ex-ante-Transparenzbekanntmachung im EU-Amtsblatt veröffentlicht und die Zehntagesfrist eingehalten. Konkurrent Fastweb focht die Vergabe an. Die mit dem Fall befassten italienischen Gerichte stellten zwar fest, dass die materiellen Voraussetzungen für eine Direktvergabe tatsächlich nicht vorgelegen hätten, zweifelten aber daran, ob der Vertrag nach erfolgter Ex-ante-Bekanntmachung noch für unwirksam erklärt werden könne.
Der EuGH stellte klar: Ein trotz rechtswidriger Direktvergabe wirksam bleibender Vertrag setzt kumulativ voraus:
- Der Auftraggeber war der Ansicht, die Direktvergabe sei zulässig.
- Die Gründe wurden in einer Ex-ante-Transparenzbekanntmachung im EU-Amtsblatt veröffentlicht.
- Die Zehntagesfrist wurde eingehalten.
Entscheidend ist dabei: Die Schutzwirkung der Ex-ante-Bekanntmachung setzt voraus, dass der Auftraggeber sorgfältig gehandelt hat.
Die Entscheidung des OLG Dresden konkretisiert, welche Anforderungen erfüllt sein müssen, damit die "Ansicht", die Direktvergabe sei zulässig (§ 135 Abs. 3 Nr. 1 GWB), als tragfähig anerkannt werden kann. Maßgeblich ist dabei ein subjektiv-objektiver Sorgfaltsmaßstab.
Für die Begründung gilt: Primär abzustellen ist auf die in der Ex-ante-Transparenzbekanntmachung selbst enthaltene Begründung. Vergabeunterlagen und Vergabevermerk können lediglich ergänzend zur Auslegung herangezogen werden.
Darüber hinaus verlangt das OLG Dresden eine ordnungsgemäße europaweite Markterkundung. Nur auf dieser Grundlage lässt sich belegen, dass keine Alternativlösungen existieren. Die bloße Durchführung von Gesprächen mit einzelnen Marktteilnehmern – wie im entschiedenen Fall – genügt diesen Anforderungen nicht.
Für die Praxis bedeutet das: Die Markterkundung muss frühzeitig geplant, mit der Fachabteilung abgestimmt, nach vergaberechtlichen Grundsätzen durchgeführt und vollständig dokumentiert werden.
Markterkundung: ein Überblick
Eine spezifische Regelung zur Markterkundung existiert nicht; sie ist jedoch rechtlich verankert in § 28 VgV, § 20 UVgO sowie § 2 Abs. 5 VOB/A.
Im Rahmen der Markterkundung verschafft sich die Vergabestelle vor dem eigentlichen Vergabeverfahren ein belastbares Bild davon, was der Markt zu leisten imstande ist. Sie dient der Vorbereitung eines Vergabeverfahrens und ist von der laufenden Marktbeobachtung zu unterscheiden. Vergabeverfahren, die ausschließlich der Kosten- und Preisermittlung dienen, sind unzulässig.
Die Markterkundung bildet die Grundlage für Beschaffungsentscheidungen: Sie liefert zentrale Erkenntnisse für die Auswahl potenzieller Lieferanten, die Festlegung der Beschaffungsstrategie und die Definition konkreter Anforderungen. Die Durchführung kann auf verschiedene Weisen erfolgen wie etwa durch Internetrecherchen, die Auswertung von Bekanntmachungsdiensten oder Gespräche mit Unternehmen.
Tipp: Rollen und Schnittstellen strukturieren
Die Markterkundung gelingt besonders dann, wenn Fachabteilung bzw. Bedarfsträger und Vergabestelle strukturiert zusammenarbeiten – denn so werden vergaberechtliche Kompetenz und fachliche Expertise zusammengeführt. Empfehlenswert ist, die gemeinsamen Ziele der Markterkundung vorab verbindlich abzustimmen. Der Vergabestelle kommt dabei schwerpunktmäßig die Aufgabe zu, die Einhaltung der vergaberechtlichen Vorgaben sicherzustellen. Art und Weise der Durchführung sollten deshalb einheitlich und verbindlich im Vorfeld festgelegt werden.
Durchführung: Was ist zulässig?
Auch bei der Markterkundung hat der Auftraggeber die vergaberechtlichen Grundsätze der Transparenz, der Gleichbehandlung und des Wettbewerbs zu wahren.
Zulässig ist die rein informatorische Abfrage wie etwa zu Preisen, Produkten, Leistungen oder Zertifizierungen. Im Interesse des Wettbewerbs sollten mehrere Unternehmen beteiligt werden. Verbindliche Angebote dürfen im Rahmen der Markterkundung nicht angefordert werden. Die beteiligten Unternehmen sind ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass aus der Markterkundung kein Auftrag resultiert.
Projektantenproblematik und Wettbewerbsverzerrung
Unternehmen, die an der Markterkundung beteiligt waren, dürfen grundsätzlich am späteren Vergabeverfahren teilnehmen. Wer jedoch in die Bedarfsermittlung oder Konzeptionierung eingebunden war, kann einen Wissensvorsprung erlangt haben, der den Wettbewerb verzerrt. Man spricht diesbezüglich von der sogenannten Projektantenproblematik.
Der öffentliche Auftraggeber ist verpflichtet, angemessene Maßnahmen zu ergreifen, um solche Wettbewerbsverzerrungen auszuschließen. Informationsvorsprünge können etwa dadurch ausgeglichen werden, dass relevante Inhalte gegenüber allen Bietern offengelegt oder Angebotsfristen verlängert werden.
Ein Ausschluss nach § 124 Abs. 1 Nr. 6 GWB kommt als fakultativer Ausschlussgrund nur als letztes Mittel in Betracht, wenn die Wettbewerbsverzerrung auf andere Weise nicht beseitigt werden kann. Ein pauschaler Ausschluss ohne vorherige vergaberechtliche Aufklärung und ohne Prüfung milderer Abhilfemaßnahmen ist unzulässig.
Dokumentation
Da die vergaberechtlichen Grundsätze auch für die Markterkundung gelten, ist das gesamte Vorgehen vollständig und nachvollziehbar zu dokumentieren.
Die Dokumentation sollte insbesondere umfassen:
- das methodische Vorgehen,
- die angesprochenen Marktteilnehmer,
- die abgefragten und erhaltenen Informationen,
- die daraus gezogenen Schlussfolgerungen,
- Ergebnisprotokolle von Gesprächen sowie ggf. Fragebögen und deren Auswertung.
Zudem sind einheitliche Kriterien für die Durchführung der Markterkundung festzulegen und sicherzustellen, dass alle beteiligten Unternehmen dieselben Informationen erhalten.
